非法转让、倒卖土地使用权罪的行为对象对罪与非罪的影响
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原标题：非法转让、倒卖土地使用权罪的行为对象对罪与非罪的影响
非法转让、倒卖土地使用权罪的行为对象对罪与非罪的影响
《刑法》第228条对非法转让、倒卖土地使用权罪的规定是：以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。
该罪需要行为人在主观上具有牟利目的，在客观上违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，危害后果需要达到“情节严重”。可见，该罪的行为对象是土地使用权。
如何理解这里的“土地使用权”？村委会私自出卖土地给A，A又把土地卖给B，如果说村委会是非法转让“土地使用权”，那么，A是否也是非法转让“土地使用权”？如果说A无法取得“土地使用权”，是否意味不构成非法转让“土地使用权”的行为，不能定非法转让、倒卖土地使用权罪？
二、作为客体的土地与作为权利的土地使用权的关系
土地是一种重要的自然资源，是蕞常见的不动产。人们在日常生产、生活中必须用到土地，国家必须设计出人与土地在权利与义务方面的法律关系。如果说土地是一种没有生命的物，那么，设置在土地之上的权利，意味着你可以凭自己的自由意志对土地做可以做的事情。
根据中国《民法典·物权编》，围绕着土地这一财产、客体，土地归国家或集体所有，自然人和组织无法拥有土地的所有权，此外，土地上还存在用益物权，分别为土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权，由此形成土地的物权制度。
土地所有权包括占有、使用、收益、处分土地的权利，这种权利是蕞完整的。由于土地所有权人是国家或集体，那么，个人不能自由买卖土地。
用益物权则受到一定的限制。土地承包经营权建立在农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地的基础上，包括占有、使用和收益的权利，可以依法转让；建设用地使用权建立在国家所有的土地的基础上，包括占有、使用和收益的权利，可以依法转让；宅基地使用权建立在集体所有的土地的基础上，包括占有和使用的权利，可以依法转让。“依法”，即需要满足法律规定的条件。
《土地管理法》把土地的权利分为所有权和使用权。第9条规定：“城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”第10条规定：“国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。使用土地的单位和个人，有保护、管理和合理利用土地的义务。”第13条所规定了土地承包经营权，归属于使用权。
因此，可以认为，《民法典》的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权都属于《土地管理法》的使用权。
三、土地权利设置对土地转让的影响
由于土地的权利设置，《土地管理法》第2条第3款规定：“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。”
我们会听到“政府靠卖地获得财政收入”这种通俗的说法，这里的“卖地”，其实是为单位设置土地使用权，受让方需要支付出让金等费用。法律意义上的买卖行为，一般针对的是物的所有权，所以，不得买卖土地，指的是土地所有权，因为，中国的任何单位和个人都无法享有土地所有权，自然就不能买卖土地。买卖土地其实也是非法转让土地。单位和个人只能享有土地使用权，只能依法转让这种权利。假如土地使用权的转让可以理解为“买卖土地”，那么，至少部分“买卖土地”的行为是允许的，不得买卖土地的提法就是有问题的。
2005年的《查处土地违法行为立案标准》对“非法转让土地”的类型列举如下：（一）未经批准，非法转让、出租、抵押以划拨方式取得的国有土地使用权的；（二）不符合法律规定的条件，非法转让以出让方式取得的国有土地使用权的；（三）将农民集体所有的土地的使用权非法出让、转让或者出租用于非农业建设的；（四）不符合法律规定的条件，擅自转让房地产开发项目的；（五）以转让房屋（包括其他建筑物、构筑物），或者以土地与他人联建房屋分配实物、利润，或者以土地出资入股、联营与他人共同进行经营活动，或者以置换土地等形式，非法转让土地使用权的；（六）买卖或者以其他形式非法转让土地的。
四、明确土地或土地使用权作为犯罪行为对象的意义
直接把土地作为犯罪行为的对象，是《刑法》第342条规定的非法占用农用地罪：“违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”
要构成非法占用农用地罪，首先明确行为人要占用了哪一块具体的农用地，才能谈得上改变土地用途。危害后果是农用地大量毁坏，这是看得见、摸得着的。
与非法占用农用地罪的行为对象不同，如前所述，非法转让、倒卖土地使用权罪的行为对象是土地使用权。这意味着要认定一种交易行为构成非法转让、倒卖土地使用权罪，必须要确认转让方转让的客体是土地使用权，而不仅仅是“土地”。
首先，这一行为对象作为一种权利，比较抽象，不能直接等同于作为物权客体的土地，否则，刑法的条文表述应该是非法转让、倒卖“土地”。其次，权利意味着正当、合法，否则，就不能称为权利，假如有人获取土地的方式是非法的，不能取得土地使用权。换言之，不要以为存在土地交易，那就一定是土地使用权的转让。蕞后，非法转让、倒卖土地使用权罪的行为人，即转让方，应当享有土地使用权，否则就谈不上转让土地使用权。
这方面的分析虽然比较少，但还是有观点予以支持。
周光权教授认为：“非法转让、倒卖土地使用权罪的构成前提，是行为人具有特定的国有或集体所有土地使用权而将其非法转让和倒卖，亦即该罪的侵害对象是土地使用权，无论这种使用权是通过出让还是转让乃至划拨获得。行为人如果没有实际取得、拥有土地使用权，不可能实施本罪行为，也不可能侵害法益。”[1]
发表在《中国检察官》的文章《非法转让、倒卖土地使用权罪实务探析》认为：土地物权是不动产，没有登记，是不会发生变动的，故没有取得土地使用权，在客观上不能发生非法转让、倒卖土地使用权的行为。反而言之，非法转让、倒卖土地使用权罪的归罪范围应当限定为行为人在转让、倒卖土地使用权之前，就已经取得了土地使用权。许多判例都将在实际中未取得土地使用权，而以行为人实际交易土地权利的内容作为判定犯罪的依据，不但违背了不动产物权变动登记的原则，还将无限扩大处罚的范围，导致刑罚权的滥用。[2]
司法实践中，也有法院判决（河北省沧州市中级人民法院（2017）冀09刑终401号刑事裁定书、江苏省连云港市连云区人民法院(2015)港环刑初字第00002号刑事判决）认为，并未取得土地使用权，不符合非法转让土地使用权的构成要件。
《查处土地违法行为立案标准》列举的“非法转让土地”几种类型也是以转让人具有土地使用权为前提的。
五、土地使用权的转让是否需要变更登记才能认定？
不动产物权的变动需要变更登记，这是否意味着非法转让、倒卖土地使用权罪中的“转让”要以登记才能认定？
张明楷教授认为：“本罪的成立，不以土地使用权的变更登记为前提，只要事实上转让、倒卖了土地使用权即可”。[3]本文赞同这一观点。如果转让需要到不动产登记中心进行变更登记才能认定，那么，交易双方始终不去登记，土地使用权就不会发生变动，本罪几乎可以被架空了。
一方面认为转让人需要有土地使用权才可能成立非法转让、倒卖土地使用权罪，另一方面又认为非法转让土地使用权行为不需要变更登记为前提，前后是否会自相矛盾？
首先，土地权利状态的登记，可以作为一种土地确权手段，但登记有时候会与真实的权利状态存在不一致，登记，只是识别权利主体的证据之一。尤其是广阔的农村地区，有的村委并没有经过登记，有权会对土地行使权利。
其次，权利人没有满足法定条件就转让土地使用权，没有变更登记，不再控制、支配、管理土地，控制、支配、管理土地的主体变成了受让人，尽管土地使用权在名义上没有变动，受让人没有取得土地使用权，但转让人的土地使用权沦为了形式，转让了权利客体，就相当于转让了权利，尽管这一权利可能并不会得到法律承认。
蕞后，既然是非法转让土地使用权，那就不可能完全按照合法形式进行，也就不需要用登记进行确认转让的完成。但是仍然需要明确一个前提，转让人是享有土地使用权，否则就谈不上非法转让土地使用权。
本文从土地使用权之来源为出发点，明确非法转让、倒卖土地使用权罪的行为对象是土地使用权，以此区别于作为权利客体的土地。如果转让人不享有土地使用权，那就谈不上非法转让土地使用权。
对于本文开头的案例，村委会对土地享有使用权，擅自转让，涉嫌非法转让、倒卖土地使用权罪，但对于A再次转让土地给B，因其不具有土地使用权，不构成非法转让、倒卖土地使用权罪。真正破坏土地使用权转让秩序的，只能针对享有土地使用权的转让方非法转让土地使用权的行为。
正是因为享有土地使用权的转让方非法转让土地使用权，让土地进入了流转市场，有会有后续的转让行为。一旦土地转让的秩序被破坏后，他人支配、控制、管理土地，进行再转让，即使受到刑事处罚，也不可能维护已经破坏的土地转让的秩序了。当然，这并不表明此后的转让行为就被允许。对二手以上的转让行为，应通过《土地管理法》第74条所规定的行政处罚方式（没收违法所得、罚款）解决。
1、周光权：《非法倒卖转让土地使用权罪研究》，载《法学论坛》2014年第5期，第28页。
2、参见金丹：《非法转让、倒卖土地使用权罪实务探析》，载《中国检察官》2015年第7期，第21-22页。
3、张明楷：《刑法学》，法律出版社2021年版，第1103页
作者：黎智鹏，广东红棉律师事务所律师，法学硕士，专注于刑事辩护、经济犯罪等案件研究
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